(*) Marco Aurélio Bezerra de Melo
Ainda que na idade antiga fossem comum edificações de mais de um andar com mais de uma família, os romanos não concebiam o reconhecimento de titularidades individuais para cada pavimento na construção, pois para eles a propriedade do solo projetava-se, de modo absoluto, para o alto e para além do solo até aos recônditos da terra. Ser dono do solo implicava necessariamente ser igualmente proprietário do espaço aéreo correspondente – ad sidera – e também das profundezas do subsolo – ad inferos.
A mudança dessa ótica é atribuída à explosão demográfica mundial e ao êxodo rural que acabaram por gerar uma série crise habitacional mundial, levando a que desde a idade contemporânea a propriedade tenha se fatiado em planos horizontais com o reconhecimento jurídico de propriedades individuais, conquanto inseridas em uma propriedade coletiva, a qual se denomina de condomínio edilício. Desde então, o grande desafio para quem mora em apartamentos é o de compatibilizar a titularidade individual representada pela unidade autônoma com a propriedade coletiva e, para tanto, o respeito ao direito alheio de sossego, saúde e segurança é o mínimo ético a ser exigido de todos os possuidores e proprietários do condomínio edilício.
Carlos Maximiliano[1], no início dos anos 40 já identificava essa dificuldade ao dizer que com o auxílio da regulamentação jurídica, o condomínio deveria em primeiro lugar “conseguir e manter a harmonia necessária para tirar, cada um, da sua propriedade, o máximo de utilidade” e, em segundo lugar, “propiciar os meios práticos de atender às necessidades gerais do imóvel e, com o objetivo de facultar a melhor gestão do interesse comum, assegurar a disciplina indispensável para qualquer agrupamento atingir o seu fim.”. No mesmo sentido e em outras palavras afirmava Caio Mário da Silva Pereira[2] ser essencial para um condomínio edilício a “existência de um espírito de mútuo respeito e tolerância, que oriente o comportamento de cada um, para que se abstenha de tudo que incomode os demais, e faça o que seja conveniente a todos.”
Nascimento Franco[3] reconhece a dificuldade da coexistência pacífica entre os condôminos, pois o alcance desse objetivo exige “que os condôminos pratiquem a vizinhança em termos de confraternização (vicina ut frates esse debent).” Pedro Avvad[4] recomenda bom senso aos moradores ao dizer que “há que se temperar o dever de tolerância com a repressão ao abuso e, isso, se faz com o bom senso.” Realmente, é preciso refrear os excessos de sensibilidade, mas ao mesmo tempo impedir abusos na utilização da coisa comum e também da individual a fim de que a repercussão do uso não se torne abuso do direito.
O Código Civil Brasileiro, por sua vez, estabelece no artigo 1336 os deveres básicos do condômino, sem prejuízo, obviamente, de outros que constem na Convenção de condomínio. Dentre eles, releve-se o contido no inciso IV ao dizer que o condômino deve “dar às suas partes a mesma destinação que tem a edificação, e não as utilizar de maneira prejudicial ao sossego, salubridade e segurança dos possuidores, ou aos bons costumes.”
Já dizia o grande SanTiago Dantas[5] que para a norma jurídica ser considerada perfeita, é vital que ela contenha comando e sanção. Ensinava o grande professor que “não se pode compreender comando sem sanção porque este comando não seria jurídico e também não se pode conceber sanção sem comando, pois que este é a ameaça que nos é dirigida no caso de não se obedecer a um certo preceito de lei. Então, do ponto de vista da sua estrutura íntima a norma se analisa nestes dois elementos: comando, sanção.” Com efeito, de nada adiantaria a norma jurídica prescrever deveres se não trouxesse também as consequências nocivas decorrentes do inadimplemento e, principalmente, que estas sanções sejam eficazes para resgatar a observância do direito e do justo.
Em matéria condominial, o direito brasileiro esmerou-se na sanção pecuniária, possibilitando a imposição de multas, conforme a Convenção de Condomínio (art. 1334, IV, CCB) que, a propósito, podem ser impostas e cobradas pelo síndico, na forma do artigo 1348, VII, do Código Civil.
Demonstra essa clara opção pela sanção patrimonial o disposto no artigo 1337 do Código Civil que permite, observados os requisitos legais, a imposição de multa equivalente a cinco e até dez vezes o valor da cota condominial. O caput do artigo abaixo transcrito se refere ao condômino nocivo que vem a ser aquele que não cumpre reiteradamente os seus deveres perante o condomínio e o parágrafo único alude ao condômino anti-social que pode ser compreendido como aquele, cujo comportamento gera insuportabilidade de convivência. Eis o teor da norma contida no artigo 1337 do Código Civil para melhor análise do leitor:
Art. 1337. O condômino, ou possuidor, que não cumpre reiteradamente com os seus deveres perante o condomínio poderá, por deliberação de três quartos dos condôminos restantes, ser constrangido a pagar multa correspondente até ao quíntuplo do valor atribuído à contribuição para as despesas condominiais, conforme a gravidade das faltas e a reiteração, independentemente das perdas e danos que se apurem. Parágrafo único. O condômino ou possuidor que, por seu reiterado comportamento anti-social, gerar incompatibilidade de convivência com os demais condôminos ou possuidores, poderá ser constrangido a pagar multa correspondente ao décuplo do valor atribuído à contribuição para as despesas condominiais, até ulterior deliberação da assembléia.
Observando-se os requisitos legais e assegurando-se ao condômino a ampla defesa, de acordo com uma séria individualização da pena, não há dúvida acerca da possibilidade de aplicação da pena pecuniária sem a intervenção do Poder Judiciário. A controvérsia restringe-se à possibilidade ou não de o condômino anti-social ser impedido de utilizar, temporária ou definitivamente, a sua unidade autônoma. Violaria tal determinação o direito de propriedade (art. 5º, XXII, CRFB) ou, ao contrário, tal decisão judicial, suficientemente fundamentada, representaria apenas a compatibilização da propriedade com a sua inexcedível função social, esta também contida no capítulo das garantias fundamentais (art. 5º, XXIII, CRFB)?
Há quem entenda que a exclusão ou até mesmo a interdição temporária da unidade autônoma violaria o princípio da legalidade e a própria plenitude do direito de propriedade, como já fora decidido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro em decisão assim ementada:
CONDÔMINO COM COMPORTAMENTO CONSIDERADO ANTI-SOCIAL – PRETENSÃO DE SUA EXCLUSÃO DA COMUNIDADE CONDOMINIAL – SANÇÃO NÃO PREVISTA EM LEI – APLICAÇÃO DE MULTA PELO PRÓPRIO CONDOMÍNIO FALTA DE NECESSIDADE DE SUPLÊNCIA JUDICIAL.
O ordenamento jurídico pátrio não prevê a sanção de exclusão do condômino de sua unidade residencial, ainda que pratique, reiteradamente, atos denominados pela lei como anti-sociais. Inexistência de lacuna legislativa na hipótese, eis que o Código Civil prevê sanção de multa para o condômino que apresente incompatibilidade de convivência com os demais moradores. Impossibilidade de exclusão do condômino pela via judicial. Afasta-se qualquer argumentação no sentido de que o magistrado, à luz do princípio da função social, por si só, tenha o poder de mitigar o direito fundamental à moradia resguardado na Constituição Federal e criar sanção diversa da eleita como a ideal pelos representantes do povo, transmudando nosso Estado Constitucional de Direito em um Estado Judicial de Direito. A multa pode ser aplicada pela Assembléia Condominial sem a necessidade de tutela jurisdicional, não sendo demonstrado no processo qualquer fato que impeça a deliberação pelo referido órgão em tal sentido. Improvimento do recurso. APELACAO CIVEL nº 2008.001.11091 – Apte: Condomínio do Edifício Parthenon – Apdo: Álvaro Thadeu Araújo Maia de Carvalho – Rel. DES. EDSON VASCONCELOS – Julgamento: 16/04/2008 – DECIMA SETIMA CAMARA CIVEL.
Entretanto, com todas as vênias, da bem fundamentada decisão acima reproduzida, parece-nos que o melhor posicionamento é pela segunda opção, pois podem acontecer situações em que a sanção patrimonial não seja o bastante para restabelecer o equilíbrio e a harmonia no interior do condomínio. Reflita-se sobre a situação em que o condômino abastado e que quinzenalmente promove “festas rave” no interior de sua cobertura e prefira, após todo o exaustivo procedimento legal, pagar a multa de dez vezes o valor da multa, desde que possa, obviamente, continuar causando sério transtorno aos outros moradores do edifício ou das casas vizinhas, conforme o caso. O que fazer nessa dramática situação? Nova multa ou a lesão estaria a merecer agora uma punição mais grave. Tivemos oportunidade em trab alho escrito anteriormente[6] de repudiar essa primeira alternativa – nova multa – que acabaria por expulsar os condôminos ordeiros, prestigiando o arruaceiro, o chalaceador, o intrigueiro, o egoísta, o bandido, o fascista, o traficante, o fascínora, o mau-caráter, enfim, o autêntico insuportável.
Se a lei fala em insuportabilidade de convivência, curial que o remédio extremo deverá ser a interdição temporária e, até mesmo, definitiva da unidade autônoma. Tanto assim que podemos perceber pela parte final do parágrafo único do artigo 1337 do Código Civil que, após prever a sanção no décuplo da cota condominial, faz-se referência à expressão “até ulterior deliberação da assembléia”, parecendo deixar claro que a nova tomada de posição assemblear seja a admissão do ajuizamento de uma ação judicial para excluir o condômino anti-social da convivência dos demais. Assegurando-se este o contraditório, a ampla defesa e o devido processo legal.
Importa assinalar que tal medida é admitida no direito suíço, alemão, italiano, espanhol e argentino, destacando-se o importante trabalho científico produzido pela advogada Maria Regina Paguetti Moran[7] que mesmo antes da incidência do novo Código Civil com os seus valores de social idade, eticidade e operosidade, já admitia essa possibilidade.
Concluindo, a nosso sentir, a exclusão do condômino que cria insuportabilidade de convivência, não vulnera o direito de propriedade, na medida em que o condômino anti-social após a determinação judicial liminar ou definitiva, poderá alugar, vender, dar em pagamento, dar em comodato, exercendo o seu direito dominial da maneira que lhe aprouver. Contudo, em razão de seu próprio comportamento leviano ficará impedido de conviver com os outros moradores do condomínio para o bem da ordem e da paz social. Também não há ofensa ao princípio da legalidade, pois a proteção da função social da propriedade e a preservação do interesse público se consubstanciam em normas jurídicas de alta densidade axiológica que merecem, portanto, plena eficácia.
(*) Marco Aurélio Bezerra de Melo é desembargador da 16a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, Mestre em Direito pela Universidade Estácio de Sá e professor de direito civil e do consumidor da EMERJ e da Universidade Estácio de Sá.
[1] MAXIMILIANO, Carlos. Condomínio. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 5ª ed., 1961, p. 97.
[2] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Condomínio e Incorporações. Rio de Janeiro: Forense, 9ª ed, 1995, p. 151.
[3] FRANCO, Nascimento. Cndomínio. 2ª ed. São Paulo, RT, 1999, p. 131.
[4] AVVAD, Pedro Elias. Condomínio em Edificações no Novo Código Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, pp. 83/84.
[5] DANTAS, San Tiago. Programa de Direito Civil. Rio de Janeiro: Rio, 4ª Tiragem, 1979, p. 59.
[6] MELO, Marco Aurélio Bezerra. Direito das Coisas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, pp. 258/262.
[7] MORAN, Maria Regina Pagetti. Exclusão do Condômino Nocivo nos Condomínios em Edifícios. São Paulo:LED Editora de Direito, 1996