(*) Rodrigo Coelho
A Constituição Federal de 1988 dispôs que é direito do trabalhador a concessão de “aviso prévio proporcional ao seu tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei“ (artigo 7º, inciso, inciso XXI). Portanto, a expressão final do texto constitucional apontava para a necessidade de uma lei para que se concedesse esse direito ao trabalhador.
A Lei 12.506, de 11/10/2011, publicada no Diário Oficial em 13/10/2011, cujo projeto tramitava desde 1.989, veio para regulamentar o tema e ainda causa dúvidas na sociedade como um todo, tendo a seguinte redação:
“Art. 1º O aviso prévio, de que trata o Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa.
Parágrafo único. Ao aviso prévio previsto neste artigo serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias.
Art. 2º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.”
A simplicidade do texto parece indicar que o instituto do aviso prévio permanece intocável, tendo sido alterado apenas o seu prazo, com a inserção do conceito constitucional do prazo mínimo de trinta dias e da contagem proporcional ao tempo de serviço. Assim, é legítimo concluir, desde logo, que poderão ser aproveitados integralmente todas as normas e princípios que já tratavam do “aviso prévio tradicional”, assim como podem ser aproveitadas as orientações da jurisprudência que versam sobre o tema, aplicando-os ao que se convencionou chamar de “aviso prévio proporcional”.
No entanto, diante da novidade trazida ao ordenamento jurídico pátrio, certamente dúvidas e inseguranças surgirão, na sociedade em geral e, principalmente, no mundo dos operadores do Direito. Entende-se que as novas regras se aplicam, tão somente, aos avisos prévios dados a partir de 13/10/2011, data da publicação da lei, uma vez que esta não retroage e que na sua aplicação deve ser respeitado o ato jurídico perfeito, sendo certo, ainda, que o princípio da legalidade (art. 5º, II, CRFB/88) reza que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.
Importante ressaltar que o tempo de serviço do empregado, para fins de cálculo do aviso prévio proporcional, deve ser todo levado em consideração, não se admitindo a tese de que a contagem da proporcionalidade deva ser considerada apenas a partir da nova lei.
Quanto à contagem do prazo do aviso prévio proporcional leva-se em consideração o ano completo de trabalho, de forma que ao completar o segundo ano o empregado fará jus a mais três dias para além dos trinta dias; ao completar três anos, mais três dias e assim por diante, até o limite de noventa dias, que ocorrerá quando o empregado completar vinte e um anos de serviço ao mesmo empregador.
Entendemos, ainda, que o instituto do aviso prévio proporcional deve ser aplicado ao empregador e ao empregado, este, especialmente dizendo, nos casos de rescisão contratual por sua iniciativa, significando dizer que o trabalhador que pretender se desligar deve pré-avisar ao empregador de acordo com a mesma antecedência de tempo de aviso prévio que gozaria caso fosse demitido, sob pena de desconto do mesmo na rescisão contratual, observados os limites legais.
Cabe referir que o aviso prévio é, segundo Mozart Victor Russomano[1] a “notificação que uma parte faz à outra de que, após certo tempo, estará rescindido o contrato de trabalho”, ou seja, “é a comunicação da rescisão do contrato de trabalho pela parte que decide extingui-lo, com a antecedência a que estiver obrigada e com o dever de manter o contrato após essa comunicação até o decurso do prazo nela previsto, sob pena de pagamento de uma quantia substitutiva, no caso de ruptura do contrato”, numa definição simples e objetiva proposta pelo festejado Prof. Amauri Mascaro Nascimento [2]. Isto porque, a legislação nada tratou a respeito de isentar o empregado do cumprimento do referido dispositivo legal. Se o legislador não o fez, não caberia ao intérprete estendê-lo.
Ademais, a legislação anterior admitia que o aviso prévio fosse todo trabalhado ou indenizado na rescisão contratual. Entende-se que a nova lei, igualmente, por nada ter expressado em contrário, também admite tal particularidade. Quanto ao disposto no artigo 488 da CLT, que trata da redução de duas horas diárias ou de falta ao serviço por sete dias corridos, esse dispositivo deverá ser cumprido normalmente, razão pela qual o empregado fará sempre jus à redução de duas horas em cada dia de aviso prévio que deva cumprir, seja ele de trinta, cinquenta ou noventa dias. Quanto aos sete dias, entendemos que não é lícito ao intérprete entender que deva calcular proporcionalmente esse módulo de concentração de horas de redução, aumentando-o, pois esta não é a razão da lei.
Importante ressaltar, em relação aos períodos de eventuais suspensões contratuais (benefício previdenciário de auxílio-doença, por exemplo), quando não há efetivo trabalho e remuneração, a lei não é clara a respeito do cálculo do aviso prévio para tais situações, não expressando exatamente se deve ou não ser computado. Refere o parágrafo único da nova lei que “ao aviso prévio previsto neste artigo serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa(…)”, sem esclarecer o que considera como “ano de serviço prestado”. Haverá, então, quem sustente que no caso de suspensão contratual, o período correspondente deverá ser “descontado” do cálculo proporcional, motivo pelo qual o ano de serviço seria sempre calculado com o conceito de serviço efetivamente prestado.
Vale lembrar que a lei não estabelece a contagem do tempo segundo a duração do contrato, mas sim o “ano de serviço prestado”. Não “presta serviço” quem está afastado, em gozo de auxílio-doença ou por licenças concedidas pelo empregador, por exemplo. Além disso, o parágrafo único do artigo 1º da lei (que não contém palavras inúteis), refere, expressamente, “ano de serviço prestado” e não “ano de duração do contrato de trabalho”, como módulo de contagem dos dias adicionais.
Em resumo, pode-se admitir que devem ser considerados para cálculo do aviso prévio proporcional os períodos em que o empregado esteve efetivamente à disposição do empregador, incluindo-se as ausências consideradas como de interrupção do contrato de trabalho, não se computando as de suspensão, com exceção dos casos de afastamento por acidente do trabalho e serviço militar.
Em relação à indenização pela dispensa ocorrida no trintídio que antecede as datas-base das categoriais profissionais, a partir da nova lei deverá haver um cálculo a ser feito para cada empregado, para se verificar se, com a projeção do aviso prévio proporcional no tempo, se a rescisão recairá dentro dos referidos trinta dias, o que daria direito ao empregado da indenização prevista na lei no artigo 9º da Lei 7.238/84.
Não se pode perder de vista, ainda, que algumas categorias profissionais já haviam sido beneficiadas com cláusulas normativas que previam a concessão de aviso prévio maior que trinta dias, proporcional ao tempo de serviço ou à idade do empregado, razão pela qual entendemos que cada situação deve ser analisada individualmente, considerando os próprios termos da norma coletivaem questão. Dequalquer forma, na dúvida, recomenda-se aplicar o princípio de prevalência da norma mais benéfica ao trabalhador, caso estejam em comparação regras visando a proteger o mesmo direito.
Por fim, dadas as cautelas que se requer quando surge nova lei no ordenamento jurídico, decerto sua efetiva aplicação e dúvidas podem (e devem, recomenda-se) ser sanadas por completo mediante negociação coletiva entre os sindicatos das categorias econômica e profissional (art. 7º, XXVI, CRFB/88), evitando-se questionamentos e interpretações duvidosas, a fim de que se traga a desejada segurança jurídica nas relações trabalhistas.
(*) Rodrigo Coelho é advogado do escritório
jurídico Schneider Advogados Associados.